▍来源：同茂顺整理：远志
▍相关阅读：
1、二审判决：康美药业执行外省炮规在广东销售，按劣药论处！
2、中药材合作社被认定加工饮片告某市食药监局，胜诉！要回17吨药材、撤销处罚等
3、二审判决：中医诊所从药材市场购进“饮片”被罚，状告药监局，如何判决？
甘肃省高级人民法院
行*裁定书
（）甘行申39号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）秦兴朋。
委托代理人路哲，甘肃率诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）现陇西县市场监督管理局（原陇西县食品药品监督管理局）。住所地：甘肃省定西市陇西县长安路中段。
法定代表人杨树林，该局局长。
委托代理人伍海纬，该局工作人员。
委托代理人王爱*，该局法律顾问。
再审申请人秦兴朋因诉原陇西县食品药品监督管理局药品管理行*处罚一案，不服兰州铁路运输中级法院()甘71行终号行*判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
秦兴朋申请再审称，1.一、二审判决认定核心事实严重错误。首先，申请人并不存在生产假药的行为。申请人收购的蒲公英和大青叶不能直接认定为药品，蒲公英和大青叶并非天然地属于药品，也并非天然地属于中药材；《药品管理法》调整和规制的药品是用于人体的药品，申请人所收购的蒲公英和大青叶是用于山东莒县奥林奶牛场畜禽治病防疫的饲料，并非用于人体，一、二审法院直接将用作饲料的蒲公英和大青叶认定为药品明显与事实不符。申请人根本不存在生产药品的行为，申请人仅仅是将两种具有药用价值的植物进行了混装，没有经过任何工艺炮制，植物本身不发生任何性状变化，也未加工出一种新的“药物”。其次，所谓的“假药”根本未进入市场流通环节，申请人所实施的仅仅是收购行为，与商品的批发、零售没有任何关系，收购的蒲公英和大青叶根本没有进入市场流通环节，其最终目的也是将收购物用于畜禽治病防疫的饲料，而不是出售到人体用药的药品市场，而且没有造成任何危害后果。第三，陇西县检察院不起诉决定书不能作为本案处罚依据。《不起诉决定书》中认定的事实是尚待司法审查的事实，一、二审法院直接以陇西县检察院认定的事实作为本案的事实依据，明显错误。原审法院选择性引用《不起诉决定书》认定的事实，认定事实错误。2.一、二审判决严重违反证据采信规则，导致事实认定错误。定西药品检验检测中心检验报告书中既无检验人员的签字，也无检验人员的资质证明，没有说明检测的方法和依据，没有检测出蒲公英和大青叶混合后是否形成了新的药品，更没有检测出混合物为“假药”，该报告书不具备证据的真实性和关联性。《中华人民共和国药典》、亳州中药材市场简介不具备证据能力，《药品管理法》《行*处罚法》《食品药品行*处罚程序规定》等法律规定不属于证据范畴。3.一、二审判决适用法律严重错误。根据《中华人民共和国药典》认定申请人收购的蒲公英和大青叶为中药材，严重适用法律错误；申请人主观上并无掺假、造假的故意，收购的蒲公英和大青叶并非用于人体，根本不属于《药品管理法》的调整范围，适用《药品管理法》第四十八条第一款第（二）项错误；原审法院规避了行*机关的举证责任，属于错误分配举证责任。4.一、二审判决对行*处罚程序的认定严重错误。（陇）食药监药罚〔〕号行*处罚决定书未向申请人送达，严重超过法定期限。综上，请求依法撤销一、二审判决，对本案进行再审改判。
陇西县市场监督管理局答辩称：1.陇西县在机构改革中组建县市场监督管理局，不再保留县食品药品监督管理局，陇西县市场监督管理局具有本案诉讼主体资格。2.原陇西县食品药品监督管理局具有作出被诉行*处罚的法定职权。3.被诉（陇）食药监药罚〔〕号行*处罚决定书认定事实清楚。蒲公英和大青叶是《中华人民共和国药典》所摘录的中药材，属于药品管理法所规定的药品；将大青叶掺入蒲公英中冒出蒲公英，属于他种药品冒充此种药品的情形，应依法按假药论处；被答辩人存在主观故意违法经营假药蒲公英的行为，经营假药蒲公英的违法事实证据确凿。4.被诉处罚决定作出程序合法，被诉行*处罚决定书适用法律正确。
本院经审查查明，根据《陇西县机构改革方案》，陇西县组建县市场监督管理局，将县食品药品监督管理局的职责予以整合，不再保留县食品药品监督管理局。
本院认为，本案争议的焦点是，被诉的（陇）食药监药罚〔〕号行*处罚决定是否合法。
《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”《中华人民共和国药品管理法》第三十二条规定，药品必须符合国家药品标准，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。《中华人民共和国药典》中对蒲公英和大青叶均有收录，因此，药品包括中药材，蒲公英和大青叶具有药用价值，系中药材。再审申请人提出其收购的蒲公英和大青叶不能直接认定为药品的理由不能成立。
《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”第七十三条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。本案中，再审申请人秦兴朋将收购的大青叶掺入涉案蒲公英中冒充蒲公英，使掺杂有大量大青叶的蒲公英的药用价值可能发生改变，属于以他种药品冒充此种药品的情形，应依法按假药论处。且只要行为人具有以他种药品冒充此种药品的行为，就违反了上述法律规定，并不要求行为人必须加工出一种新的“药物”或已造成危害后果，故再审申请人认为其仅将两种具有药用价值的植物进行了混装，没有经过任何工艺炮制，也未加工出一种新的“药物”不应被处罚的理由不能成立。
《食品药品行*执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条第一款的规定：“食品药品监管部门对于不追究刑事责任的案件，应当依法作出行*处罚或者其他处理。”甘肃省陇西县人民检察院不起诉决定书认为，“秦兴朋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于其行为系犯罪未遂，犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条二款之规定，决定对秦兴朋相对不起诉”，并向原陇西县食品药品监督管理局发出《检察建议书》，建议被申请人对涉案物品进行没收并对秦兴朋给予行*处罚。本案中被申请人在检察机关对秦兴朋相对不起诉后作出行*处罚符合上诉规定。
关于再审申请人提出定西市药品检验检测中心检验报告不具备证据的真实性和关联性的问题。该检验报告中有检验科、技术质量管理科和授权签字人的签名，且再审申请人并未对该检验报告提出书面异议，故再审申请人的上述理由不能成立。关于再审申请人提出其混装的蒲公英和大青叶是用于山东莒县奥林奶牛场畜禽治病防疫的饲料，而不是出售到人体用药的药品市场的问题。再审申请人秦兴朋在陇西县中天中药材专业市场将收购的中药材蒲公英和大青叶进行混装的行为被及时查处，原陇西县食品药品监督管理局对秦兴朋的询问调查笔录中秦兴朋自称从事中药材购销职业，这次收的货准备销往安徽亳州市场，秦兴朋在行*处罚程序中并未提交这批中药材是作为饲料销售的有效证据，其提交的莒县奥林奶牛养殖专业合作社于年10月9日作出的《证明》为复印件，且无法证明该批涉案掺有大青叶的蒲公英就是销往该奶牛养殖场作为饲料，该证明与其在询问调查笔录中的陈述相矛盾，不能用来证明被诉处罚决定违法，故再审申请人的该理由本院不予采信。关于再审申请人认为其所谓的“假药”根本未进入市场流通且没有造成任何危害后果的问题。被申请人根据再审申请人的行为，按照货值金额二倍罚款的处罚下限予以处罚，在处罚幅度上对其行为的社会危害性已予以了考量，故该理由不能成立。
综上，原陇西县食品药品监督管理局作出（陇）食药监药罚〔〕号行*处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，且并未超过法律规定的处罚幅度。一、二审判决结果正确。秦兴朋的再审申请不符合《中华人民共和国行*诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行*诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回秦兴朋的再审申请。
审判长刘 晶
审判员姚振勇
审判员朵利民
二〇一九年七月二十三日
法官助理薛 扬
书记员周琪琳
同茂顺群介绍
同茂顺招募核心成员，如有意愿添加下方
